鲍毓明案认定强奸为何那么难?

“近日，“高管鲍毓明被控性侵未成年养女案”持续引发关注。当事女孩称自己从刚满14岁开始，便持续遭遇鲍毓明的性侵，多次报案未果。4月11日，鲍毓明提出该女孩控诉的内容存在不实，他将适当做些维权工作。日前，女方律师发声，表示女孩目前的状态非常不好，“她遭受的创伤可能真的比较严重，急需接受系统的长期的心理疏导。”
但到目前为止，整个事件的信息并不透明，各方争论还在持续。围观这个事件的看客，大多数人都义愤填膺，希望能将鲍毓明绳之以法。然而鲍毓明真的会受到刑事处罚么？从现有的了解来看，该案面临很多困难。

一、“强奸罪”定性难

1.“显然是为规避奸淫幼女法律规定”
各国对强奸罪受害者的年龄都有一定的区分。我国刑法规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”但已满14周岁未满18周岁，没有违背妇女意志，发生性关系是否属于强奸，则没有明确规定。在通常情况下，已满14周岁未满18周岁与出于自愿发生关系，并不会判定为强奸。
由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不能理解性行为的后果与意义，也没有抗拒能力，因此，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女性交，就侵害了其性的决定权，成立强奸罪。北京市房山区人民检察院张雪表示，该案中，犯罪嫌疑人鲍毓明选择在被害人李某年满14周岁后作案，显然是为了规避奸淫幼女的法律规定。
2.强奸证据尚缺乏
综合媒体介绍的案情来看，当事双方的说法差异较大，各自的说辞也都存在矛盾之处。种种信息表明，由于李星星已满14周岁，要证明鲍毓明与其发生性关系属强奸性质，需要有足够证据证明鲍毓明违背李星星的意志，对其实施了暴力或者胁迫等行为。但由于二人同居一屋檐下，想要像普通强奸罪那样证明这一点，难度可想而知。
电影《熔炉》中，受害者的群体处在侵害者全面“监视”模式下，物理上和心理上都完全被压制，发生性侵后并无法第一时间报案，导致定罪的关键证据无法核实。在此案中，鲍毓明否认自己的“监视”，称李星星是自由的，有房门钥匙，行动自由，甚至安装的监控视频可以表明李星星是自由的。此种说法若无法推翻，就很难说精神上导致的“拘禁”是否是被实际上限制自由。
而且，目前所看到的材料都是“受害者自述”，这并不能成为定案的完全依据。自新闻发酵以后，李星星及其母亲也拒绝媒体采访，更多的内容恐怕得公安机关予以查实。此外，李星星有抑郁症等方面的精神疾病，那么她陈述的内容是否真实、是否为真实意思表达等都会引起质疑。

二、法律适用是个难点

针对未成年人被害的现实状况，为惩治性侵害未成年人犯罪，保护未成年人合法权益，2013年10月23号，两高两部出台关于《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”
该《意见》也首次对“对幼女负有特殊职责的人员”进行了明确的界定：“对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员（以下简称负有特殊职责的人员）以及其他公民和单位，发现未成年人受到性侵害的，有权利也有义务向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者举报。”
但鲍毓明显然是清楚这点的。鲍毓明一直否认两人之间是养父女关系，反而有意无意往“两人是自由恋爱关系”方向上靠。并且从《收养法》上来讲，要求“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。”鲍毓明和李星星达不到收养规定的年龄差要求，实际上也没办理收养手续。
是不是法律对他无能为力了？也很难说。虽然法律形式层面未达到，但上述《意见》第25条同时表示：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的……”。如果是养父女不成立，“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”实际上是收养关系一个突破口。

三、是否“迫使”是重点

实务中，无论被害人是否成年，对于缺乏直接暴力的非典型性侵案件，如何证明“违背妇女意志”一直是一个难点。这也是导致性侵案件的批捕率不高的重要原因。
通常情况下，性侵案件发生在密闭空间，案发当时，除了被害人和嫌疑人外，没有其他知情人。案发后，证据多以“一对一”呈现，在这种情况下，如果没有更多的细节和客观性证据印证被害人的陈述，案件往往会以“事实不清、证据不足”终结。即使事后公安机关补充侦查，也往往难以提交新证据。
回顾本案，对于久经沙场、精通中外法律的鲍毓明而言，想要其认罪几乎是不可能的。结合鲍毓明的陈述，以及李星星提供的有关证据，相信侦查机关足以证明二人发生过性关系。甚至不排除“收养”一个月时间就发生了性关系。
有人认为，只要鲍毓明和被害人之间存在收养关系，就可以以强奸罪定罪处罚。但事实上并非如此，根据上述解读可以看出，要认定鲍毓明构成强奸罪，需要查明鲍毓明是否是具有特殊职责的人员、其是否有利用优势地位或者被害人孤立无援的境地进行奸淫。具有特殊职责仅仅是构成强奸罪的条件之一。
所谓“优势地位”是指行为人与未成年人之间具有监护、教育、训练、看护救助、医疗等特殊关系，且行为人故意利用这种特殊关系，以使未成年人的生活条件、受教育或者训练的机会、接受援助或者医疗等方面可能受到影响的方式，对被害人施加压力，使其不得不容忍行为人对其进行奸淫。所谓利用未成年人“孤立无援的境地”，是指由于各种原因，未成年被害人处于不得不依赖上述特殊职责的资助、抚育、照顾和救助等状况，而行为人有意利用此种状况，迫使被害人容忍其奸淫行为。
最高法法官周峰等人在对两高两部出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的理解和适用中指出，在适用该款时应当注意：对于强制手段和程度的认定，应充分考虑未成年被害人身心脆弱以及与特殊职责人员之间存在的特殊关系，易受伤害等情况，与针对成年人实施的强制性侵害行为有所区分。
在这一过程中，鲍毓明是不是“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”，这一点应该不难查证或者推断，但鲍毓明是不是“迫使”李星星就范的，在双方各执一词的情况下，下何种断言就是问题。司法机关下一步调查取证的重点也应该在此。
鲍毓明是个专业人士，他曾以律师身份写过一篇《从“嫖宿幼女”看未成年人保护的差距》的文章。从之前李星星屡次报案，屡次不了了也可以悲观地预测，该案会遇到的困境只怕比影片中更多。

关于未成年人的保护，国内学者如罗翔教授提出有必要在刑法中增设滥用信任地位型强奸罪，当双方存在特定关系，未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效，只要与未成年发生性关系，特殊职责人员应该以强奸罪论处。罗翔教授的提议可以有效弥补当前法律的漏洞，但最终法律是否需要修改，并非是一个单纯的法律问题，而是一个需要综合考虑的问题。

保护女性（特别是未成年人）免受性侵任重而道远。如何给予性侵嫌疑人更大的惩罚，让性侵的成本远远超过收益，如何有效地遏制性侵冲动，如何让星星们、房思琪们的悲剧不再重演，我们需要的不仅仅是一部《梅根法案》或者《熔炉法》。

来源：法治周末报、 大邦法律评论、南方日报、 无人相认

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕

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